Jiří Svoboda: Uveďme podporu OZE do souladu se zákonem 180/2005 Sb.

Poznámky k zákonu 180/2005 Sb. a jeho správnému provádění

Výše podpory zařízení pro získávání elektřiny z OZE uvedených do provozu v letech 2006-2010 je určena zákonem 180/2005 Sb. v jeho původním znění. O tomto zákonu lze konstatovat, že rozdělil společnost na dvě skupiny:
1. Investory a provozovatele OZE, kterým zákon vyjadřuje podporu
2. Zbytek společnosti, který je povinen podporu uhradit
Zákon dal např. fotovoltaickým elektrárnám zcela bezprecedentní podporu tím, že zbytku společnosti nařídil spotřebovat veškerou v nich vyrobenou elektřinu a navíc za ni zaplatit (alespoň v prvních letech platnosti zákona) zhruba desetinásobek její tržní ceny.
      Oběma skupinám dal zákon 180/2005 Sb. také jisté legitimní očekávání:
1. Investorům a provozovatelům OZE garantoval výši podpory a při splnění jasně vymezených podmínek i ochranu jejich investic.
2. Zbytku společnosti garantoval, že podpora bude přiměřená a všeobecně akceptovatelná, její výše nezpůsobí zbytku společnosti vážné problémy. Výše podpory je podle zákona totiž velmi umírněná a nedává předpoklady pro razantní rozvoj OZE. Můžeme si samozřejmě na zákon jakkoli stěžovat, není to však nic platné – zákon byl přijat v řádném legislativním procesu a musí být respektován a řádně prováděn. Není asi sporu, že způsob provádění zákona by měl být takový, že neupřednostní jednu skupinu před druhou – oběma skupinám je třeba naplnit jejich legitimní očekávání.
      Z dat poskytnutých mi ERÚ na základě oficiální žádosti je zjevné, že výše podpory fotovoltaických elektráren podle současného způsobu provádění zákona je vyšší a v rozporu s ustanovením  § 6 odst. 1 písm. b bod 1 zákona 180/2005 Sb. Tím jsou vážně narušena legitimní očekávání zbytku společnosti. V právním státě však není možné, aby státní správa prováděla zákon způsobem, který je v rozporu s některým z jeho ustanovení, navíc s ustanovením rozhodujícím o stovkách miliard Kč. Takový stav, je-li zjištěn a potvrzen, vyžaduje bezodkladnou nápravu.
      Klíčovou otázkou je, jakou výši podpory OZE zákon vlastně stanovuje a jakým způsobem ji určuje. V dalším je pak třeba najít způsob, jak podporu OZE ve správné výši zákonnými prostředky docílit. V textu se snažím důsledně vycházet z ústavního zákazu retroaktivity, tj. že garance, které investoři a provozovatelé OZE i zbytek společnosti získali zákonem v době uvedení elektrárny do provozu, nelze později změnit jinými zákony či podzákonnými normami. Vycházím též striktně ze zásady právního státu, kdy zákonná ustanovení nelze měnit podzákonnými ustanoveními a legitimní očekávání subjektů, jichž se zákon dotýká, musejí tyto subjekty vyvozovat primárně ze zákona a nikoliv z podzákonných norem.
      Je zjevné, že je nutno zákon 180/2005 Sb., byť dodatečně, správně vyložit a v následujícím kroku zajistit jeho bezchybné provádění státní správou. Jen takový postup je slučitelný s principy fungování právního státu.

Možný výklad ustanovení §6 zákona 180/2005 Sb.

      Výše podpory OZE je v zákoně 180/2005 Sb. kvantitativně vyjádřena na jediném místě a to v ustanovení § 6, odst. 1, písm. b, bod 1, které cituji a hned doplňuji komentářem

§ 6   Výše cen za elektřinu z obnovitelných zdrojů a zelených bonusů

   (1)  Úřad  stanoví  vždy  na  kalendářní  rok  dopředu  výkupní ceny za   elektřinu  z  obnovitelných zdrojů (dále jen "výkupní ceny") samostatně  pro jednotlivé druhy obnovitelných zdrojů a zelené bonusy tak, aby
   a)  byly  vytvořeny  podmínky  pro  naplnění  indikativního cíle podílu  výroby  elektřiny z obnovitelných zdrojů na hrubé spotřebě elektřiny ve  výši 8 % v roce 2010 a
   b) pro zařízení uvedená do provozu
   1.  po  dni  nabytí  účinnosti tohoto zákona bylo při podpoře výkupními  cenami  dosaženo  patnáctileté  doby  návratnosti  investic za podmínky  splnění  technických  a  ekonomických  parametrů,  kterými jsou zejména  náklady  na  instalovanou  jednotku výkonu, účinnost využití primárního  obsahu  energie  v  obnovitelném zdroji a doba využití zařízení a které  jsou stanoveny prováděcím právním předpisem,

      Technické a ekonomické parametry jsou uvedeny v Příloze 3 vyhl. 475/2005 Sb., která je každoročně ERÚ aktualizována. To znamená, že výše podpory vztažená na jednotku vyrobené elektřiny se může změnit výlučně jen při aktualizaci vyhlášky, jinými slovy, výše podpory zůstává vždy celý kalendářní rok stejná. Z formulace ustanovení též vyplývá, že výše podpory vztažená na jednotku vyrobené elektřiny je nezávislá na technicko-ekonomických parametrech konkrétní elektrárny a odvozuje se výlučně z parametrů „typizovaných“ elektráren popsaných v době uvedení konkrétní elektrárny do provozu v aktuální Příloze 3 vyhl. 475/2005 Sb.
      15-letá návratnost je zaručena jen pro elektrárny splňující parametry vyhlášky, návratnosti investic nižší než 15-letá bude tedy automaticky dosaženo u elektrárny s lepšími parametry a naopak, návratnost investic vyšší než 15-letá musí být pro elektrárny s horšími parametry než má typizovaná elektrárna. Tím chtěl zjevně zákon 180/2005 Sb. motivovat ke hledání co nejlepších podmínek pro využívání OZE a zabránit bezhlavému budování elektráren za každou cenu. Pokud se tak nedělo, nebyla to vada zákona, nýbrž vada provádění zákona.
      15-letou návratnost investic lze vyložit jako podmínku, že celkový zisk (= výnosy – náklady) z provozu elektrárny (vztahuje se na typizovanou nikoliv konkrétní elektrárnu) dosáhne za 15 let právě výše počáteční investice. Jde o jednu rovnici, v níž je zisk neznámou a z níž lze zisk vypočítat. Ustanovení § 6, odst. 1, písm. b, bod 1 tedy jednoznačně určuje, jakého zisku při podpoře výkupními cenami musí být u typizovaných elektráren dosaženo.   
      Dále cituji a komentuji další ustanovení §6.  

2. po dni nabytí účinnosti tohoto zákona zůstala zachována výše výnosů za jednotku elektřiny z obnovitelných zdrojů při podpoře výkupními cenami po dobu 15 let od roku uvedení zařízení do provozu jako minimální se zohledněním indexu cen průmyslových výrobců; za uvedení zařízení do provozu se považuje též ukončení rekonstrukce technologickéčásti stávajícího zařízení, změna paliva, nebo ukončení modernizace, zvyšující technickou a ekologickou úroveň stávajícího zařízení,

      Jak ukážeme níže, garance výnosů nepředstavuje garanci zisku a tudíž je toto ustanovení prakticky bezvýznamné. Zde si však všimněme explicitního vyjádření „jako minimální“ pro určení podpory 15-leté a delší.

3. před dnem nabytí účinnosti tohoto zákona byla po dobu 15 let zachována minimální výše výkupních cen stanovených pro rok 2005 podle dosavadních právních předpisů se zohledněním indexu cen průmyslových výrobců.

      To se týká jen malého množství subjektů z dnešního hlediska nevýznamného.

(2) Při stanovení výše zelených bonusů Úřad přihlíží též k zvýšené míře rizika uplatnění elektřiny z obnovitelných zdrojů na trhu s elektřinou.
(3) Při stanovení výkupních cen a zelených bonusů Úřad vychází z odlišných nákladů na pořízení, připojení a provoz jednotlivých druhů zařízení včetně jejich časového vývoje.

      Je zjevné, že výše zelených bonusů musí být přiměřeně nižší, než je výše výkupních cen. Pro zelené bonusy však zákon nedává jakékoli garance, teoreticky mohou být nastaveny libovolně nízko a je to v pravomoci ERÚ.
 
(4) Výkupní ceny stanovené Úřadem pro následující kalendářní rok nesmí být nižší než 95 % hodnoty výkupních cen platných v roce, v němž se o novém stanovení rozhoduje. Ustanovení věty první se nepoužije pro stanovení výkupních cen pro následující kalendářní rok pro ty druhy obnovitelných zdrojů, u kterých je v roce, v němž se o novém stanovení výkupních cen rozhoduje, dosaženo návratnosti investic kratší než 11 let; Úřad při stanovení výkupních cen postupuje podle odstavců 1 až 3.

      Novela z roku 2010 (podtrženě) je zjevně zmatečná, jelikož v ustanovení § 6, odst. 1, písm. b, bod 1 se vyjadřuje podpora odpovídající 15-leté návratnosti, nemá tedy jakýkoli smysl připouštět, že by podpora mohla odpovídat návratnosti kratší než 11 let.
      Omezení snižování výkupních cen (meziročně o 5 %) není v rozporu s ustanovením o 15-leté návratnosti, neboť výkupní cenou jsou určeny výnosy, kdežto návratnost je určena ziskem = výnosy – náklady. Pro libovolně vysoké výkupní ceny lze náklady navýšit třeba odvody do státního rozpočtu v takové výši, aby bylo dosaženo právě 15-leté návratnosti investic. Technicky tedy není žádný problém podmínku 15-leté návratnosti splnit. Pokud dnes někdo tvrdí, že kvůli tomuto ustanovení není možné dodržet ustanovení § 6, odst. 1, písm. b, bod 1 zákona 180/2005 Sb., nezakládá se jeho tvrzení na pravdě!
      Druhá možnost, jak zákonem stanovenou výši podpory dodržet, spočívá v podávání žalob na vydání bezdůvodného obohacení. Zde lze však těžko předvídat výsledky takového procesu.

Jak měl zákon 180/2005 Sb. od počátku fungovat

       15-letá návratnost investice do typizovaného zařízení s garancí výkupních cen na 20 let (u fotovoltaiky) není z podnikatelského hlediska příliš zajímavá. Takovou umírněností podpory dal zákon zbytku společnosti garanci, že nedojde k překotnému budování elektráren. Zákon 180/2005 Sb. je ale často vadně vykládán, že dal podporu podnikání v oblasti OZE – o tom se zákon jediným slovem nezmiňuje! Argumentace, že zákon vytvořil podmínky pro podnikání v oblasti OZE je nekorektní. Investor však mohl najít podmínky mnohem výhodnější, než jsou parametry typizovaných elektráren a pak mohlo být i podnikání zajímavé. To je však zcela v pořádku, když ty nejlepší podmínky jsou využity podnikatelsky.
      Zákon 180/2005 Sb. dal přiměřenou podporu výrobě elektřiny z OZE a tím jasně definoval legitimní očekávání investorů do OZE. Zákon 180/2005 Sb. jasně definoval i legitimní očekávání zbytku společnosti – podle výše podpory definované zákonem zjevně nemohlo nastat překotné budování OZE. Pokud přesto překotné budování OZE nastalo, stalo se zřejmě v důsledku zcela svévolného výkladu zákona či jeho přímým porušením. Nyní nezbývá než sjednat (alespoň částečnou) nápravu tohoto vadného stavu. Již postaveným elektrárnám nelze zákonem 180/2005 danou podporu odepřít, je ji však třeba realizovat v zákonem stanovené výši. Jiná je otázka, kdo měl primární zájem na svévolném výkladu zákona či jeho porušení a zda na to po realizaci nápravy sám nejvíce nedoplatí.

Základní problém

Základní problém je výklad části ustanovení § 6 odst.1 písm. b) bodu 1.  „bylo při podpoře výkupními cenami dosaženo patnáctileté doby návratnosti investic“.

      K tomuto problému cituji vyjádření ombudsmana JUDr. Otakara Motejla z 5. ledna 2010, které jsem od něj obdržel jako odpověď na můj dopis. 

K dotazu, zda podle mého mínění napadené cenové rozhodnutí odporuje ustanovení § 6 odst. 1 písm. b) bodu 1. zákona o podpoře využívání obnovitelných zdrojů, sděluji, že nemám k dispozici přesné výpočty aktuální návratnosti investic ve fotovoltaice. Domnívám se však, že uvedené ustanovení nelze vykládat jinak, než že výkupní ceny musejí (při splnění technických a ekonomických parametrů stanovených prováděcím předpisem) zajišťovat návratnost investic (právě) v patnácti letech, tedy že stanovení výkupních cen zajišťujících jinou (zde rychlejší) návratnost odporuje ustanovení § 6 odst. 1 písm. b) bodu 1. zákona o podpoře využívání obnovitelných zdrojů. Přihlížím přitom také k pravidlu zachování výše výnosů za jednotku elektřiny z obnovitelných zdrojů po dobu 15 let ve smyslu ustanovení § 6 odst. 1 písm. b) bodu 2. zákona o podpoře využívání obnovitelných zdrojů.

    Můžeme najít i řadu dalších argumentů pro podporu tohoto jasného vyjádření JUDr. Motejla. Čteme-li větu „bylo při podpoře výkupními cenami dosaženo patnáctileté doby návratnosti investic“ máme čtyři možnosti, jaká může podle zákona návratnost být:
1. Právě 15 let
2. Menší nebo rovna 15 let
3. Větší nebo rovna 15 let
4. Jakákoliv
K těmto možnostem uveďme několik úvah s otázkami na konci, které nechť si každý zodpoví sám.
      Řekneme-li, že Eifelovka dosahuje výšky 312 m, připouštíme tím, že může měřit třeba 200 m nebo 400 m? Pokud ano, pak by naše tvrzení vlastně nic nevypovídalo. Nebo takovým tvrzením připustíme možnost, že může měřit 200 m, ale nemůže měřit 400 m nebo naopak nemůže měřit 200 m, ale může měřit 400 m?
      Pokud by nějaký zákon např. stanovil DPH ve výši 20 %, státní správa by v principu mohla provádět výběr ve výši 25 %, protože 20 % je v 25 % obsaženo. Už se však někdy něco takového stalo?
   Je vůbec možné si návratnost vyložit jako menší nebo rovnu patnáctileté, když to má za následky:
1.  Pak by mohla být stanovena ve shodě se zákonem návratnost investic do některých OZE třeba jen 1 rok a to by zjevně vedlo k velmi rychlému ekonomickému kolapsu státu. Je tedy možný výklad zákona, který umožní vyvolání ekonomického kolapsu státu legálním postupem?
2.  Takový výklad jednoznačně upřednostňuje skupinu investorů do OZE před skupinou zbytek společnosti a to tak zásadně, že zbytek společnosti pozbývá jakoukoli ochranu svého majetku. Cena elektřiny pak může neomezeně stoupat a majetek zbytku společnosti může být tak ve shodě se zákonem převeden v neomezené výši do kapes investorů do OZE. Není to něco proti ústavnosti ČR?
3.  Výklad, který umožní neomezený profit úzké skupině investorů do OZE na úkor velmi široké (víceméně bezbranné) skupiny zbytku společnosti vytváří obrovský prostor pro korupci – tlak na státní správu, aby stanovila návratnost investice co nejkratší a umožnila úzké skupině vlivných subjektů co nejvyšší zisky. Přeje si něco takového společnost?

   Výklad části věty „bylo při podpoře výkupními cenami dosaženo patnáctileté doby návratnosti investic“ je klíčový pro další určení výše podpory OZE. Ombudsman JUDr. Okatar Motejl dal k tomu jasné vyjádření, v textu jsem uvedl řadu argumentů na podporu Motejlova vyjádření a o jasný právní výklad tohoto ustanovení jsem požádal Ústavní soud ve své ústavní stížnosti a návrhu ze dne 5. 8. 2011, které zatím Ústavní soud neřešil.
   Je tedy vůbec možné si návratnost vyložit jako menší nebo rovnu patnáctileté? Je to myslím vyloučeno a pokud by zákonodárce přece jen něco tak šíleného zamýšlel, pak by  zcela jistě použil formulace jako „nejpozději za 15 let nebo nejvýše 15-letá“, podobně, jak to udělal v § 6, odst. 1, písm. b, bod 2, viz citace a komentář výše. Dle mého názoru je protiústavní a absolutně nepřijatelné takové svévolné zacházení se zcela jasným a jednoznačným textem. Z toho budu dále vycházet.
   Problém tedy je, že státní správa si již v roce 2005 svévolně vyložila návratnost jako menší nebo rovnu patnáctileté, aniž by si nechala udělat právní výklad, nebo se rozhodla změnit zákon pomocí vyhlášky. Takový postup je jistě nepřípustný a jde o vážné pochybení státní správy, které je třeba co nejrychleji napravit. Odhady ukazují, že důsledným uplatněním doposud porušovaného (reálně ignorovaného) ustanovení o 15-leté návratnosti (§ 6, ost. 1, písm. b, bod 1 zákona 180/2005 Sb.) lze v průběhu příštích 20 let ušetřit jen na podpoře fotovoltaiky asi 200 miliard Kč.

Návrh, jak podporu OZE ve správné výši zákonnými prostředky zrealizovat

      Ústavní soud uznal při projednání stížnosti senátorů odvody do státního rozpočtu (solární daň) jako přijatelný prostředek k omezení podpory fotovoltaických elektráren. Ústavní soud však neposuzoval, zda solární daň je v právě takové výši, aby bylo naplněno ustanovení § 6, ost. 1, písm. b, bod 1 zákona 180/2005 Sb. a tudíž v tomto ohledu ústavní soud nežádal nápravu a stav zůstal z ústavně-právního hlediska nepřijatelný (požadavek ustanovení § 6, ost. 1, písm. b, bod 1 zákona 180/2005 Sb. zůstal nesplněn). Právě proto jsem podal svou ústavní stížnost a návrh. Pokud by novela zákona 165/2012 Sb. byla provedena tak, aby bylo naplněno ustanovení § 6, ost. 1, písm. b, bod 1 zákona 180/2005 Sb., moje ústavní stížnost a návrh se stanou bezpředmětnými a zmizí obava o možném zrušení zákona 165/2012 Sb., které v návrhu žádám.
      Výše podpory na jednotku vyrobené elektřiny je dána rokem uvedení konkrétní elektrárny do provozu, jejím instalovaným výkonem a druhem obnovitelného zdroje, který je k výrobě elektřiny používán. Pak vyhl. 475/2005 Sb v Příloze 3 z roku odpovídajícímu roku uvedení elektrárny do provozu poskytuje technicko-ekonomické parametry typizované elektrárny, podle kterých lze vypočítat na základě ustanovení § 6, ost. 1, písm. b, bod 1 zákona 180/2005 Sb. výši podpory na jednotku vyrobené elektřiny konkrétní elektrárny. Současně je konkrétní elektrárně na základě cenového rozhodnutí ERÚ přiřazena výkupní cena elektřiny, která je díky § 6, ost. 2 zákona 180/2005 Sb. určena na celou dobu předpokládané životnosti. Výkupní cena je však nastavena tak, že ustanovení § 6, ost. 1, písm. b, bod 1 zákona 180/2005 Sb. je porušováno. Solární daň ve správné výši je technickým prostředkem, jak lze uvést podporu do souladu s ustanovením § 6, ost. 1, písm. b, bod 1 zákona 180/2005 Sb. O solární dani rozhodně nelze mluvit jako o retroaktivním prostředku, naopak, je to prostředek, který umožňuje naplnit původní ustanovení zákona (ustanovení § 6, ost. 1, písm. b, bod 1 zákona 180/2005 Sb.).
      Jinými slovy, na základě právních předpisů platných v době uvedení elektrárny můžeme každé konkrétní elektrárně přiřadit typizovanou elektrárnu a k ní pak dnes známe odpovídající výkupní ceny a technicko-ekonomické parametry určující její investiční a provozní náklady. K těmto údajům musí ještě přistoupit veškeré další údaje, vyplývající například z později vzniklých právních předpisů, které ovlivní náklady na výrobu jednotky elektřiny.
      S těmito údaji a různou výší solární daně po dobu zbytkové životnosti elektrárny jako volného parametru můžeme pro každou typizovanou elektrárnu vypočítat dobu návratnosti investice jako funkci výše solární daně. Správnou výši solární daně pak stanovíme z podmínky 15-leté doby návratnosti investice. Výše daně je tedy jednoznačně určena z existujících právních předpisů platných dnes či platných v době uvedení elektrárny do provozu.

Jednoduchý příklad vycházející z parametrů typizované elektrárny o ročním výkonu 10 000 kWh (čísla jsou vymyšlena a ukázka je pro názornost velmi zjednodušena) 
Pořizovací cena elektrárny uvedené do provozu před 3 lety…. 980 000 Kč
Roční výnosy z prodeje elektřiny…. 120 000 Kč
Celkové náklady za první 3 roky provozu včetně solární daně….  100 000 Kč
Celkové roční náklady od 4. roku provozu bez započtení solární daně…. 10 000 Kč
D…. roční solární daň od 4. roku provozu

Sestavíme rovnici: výnosy za 15 let = náklady za 15 let
15 x 120 000 = 980 000 + 100 000 + 12 x 10 000 + 12 x D
Řešením je D = 50 000 Kč. Solární daň je tedy D/10 000 kWh = 5 Kč/kWh

      Pro každou typizovanou elektrárnu je tedy možné každý rok stanovit správnou solární daň, zohledňující i všechny náklady způsobené novými právními předpisy. Ustanovení § 6, ost. 1, písm. b, bod 1 zákona 180/2005 Sb bude takto striktně dodrženo.Ve svých cenových rozhodnutích by ERÚ stanovoval pro různé typizované elektrárny na každý rok kromě výkupních cen i výši odvodů.

Závěr

      Musíme doufat, že v současné době, kdy předsedkyně ERÚ Vitásková otevřeně přiznala, že interní audit odhalil možný nezákonný postup při určování výše podpory fotovoltaiky (a zřejmě se to týká i ostatních OZE), dojde nejen k řádnému vyšetření celé záležitosti a případnému potrestání viníků. Pokud se opravdu potvrdí, že dosavadní podpora OZE je v rozporu se zákonem, pak, myslím, není možné nápravu nesjednat a ponechat podporu OZE v rozporu se zákonem. Jsem si plně vědom, že mnoha majitelům a provozovatelům OZE to může přivodit bankrot. Na druhé straně je si třeba uvědomit, že jde o subjekty, které svůj očekávaný zisk založily nikoliv na úspěchu na trhu, ale na mnohonásobně vyšších ztrátách celé společnosti. Navíc tyto zisky neměly oporu v zákonu a očekávání byla odvozována jen z podzákonných norem. Těžko si lze představit aspoň trochu zdravou společnost, kde by takové subjekty měly významné zastání.

---

reklama

---